Atribuţia Preşedintelui României de numire în funcţii militare de rang înalt trebuie să asigure echilibrul între principiul colaborării între autorităţile publice în exercitarea puterii în stat şi rolul constituţional al şefului statului de comandant al forţelor armate. În prezent face obiect de dispută problema dacă exercitarea acestei atribuţii este exponent al puterii discreţionare a Preşedintelui României şi, derivat, dacă decretele şefului statului emise în exercitarea acestei atribuţii pot fi atacate în contencios administrativ sau sunt „acte de comandament cu caracter militar” – exceptate de la controlul instanţelor de judecată.
I. Introducere
Art. 52 alin. (1) din Constituția României prevede că „Persoana vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim, de o autoritate publică, printr-un act administrativ sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri, este îndreptățită să obțină recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, anularea actului și repararea pagubei”.
Potrivit art. 126 alin. (6) din Constituţie, este garantat controlul judecătoresc al actelor administrative ale autorităților publice, pe calea contenciosului administrativ, cu excepția celor care privesc raporturile cu Parlamentul, precum și a actelor de comandament cu caracter militar.
Art. 5 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ prevede că „nu pot fi atacate în contenciosul administrativ: a) actele administrative ale autorităților publice care privesc raporturile acestora cu parlamentul; b) actele de comandament cu caracter militar”.
Pentru a determina sfera actelor exceptate de la controlul în contencios administrativ potrivit art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 554/2004, se impun explicaţii referitoare la noţiunea „act de comandament cu caracter militar”, în lumina reglementărilor specifice domeniului forţelor armate. În acest context, propunem o analiză mai amplă, referitoare la actele de comandament cu caracter militar în general, la actele Preşedintelui României care pot fi caracterizate ca acte de comandament, inclusiv o privire „din interior” asupra practicii judiciare recente a Curţii de Apel Bucureşti în ceea ce priveşte admisibilitatea contestării în contencios administrativ a decretului emis de Președintele României cu privire la prelungirea mandatului șefului Statului Major al Apărării.
II. Actele de comandament cu caracter militar: repere istorice şi tendinţe contemporane
Reglementarea şi practica judiciară anterioare Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ
Noţiunea de „act de comandament cu caracter militar” a fost folosită pentru prima dată în dreptul românesc în Constituţia din anul 1923. Potrivit art. 107 alineatul final, Constituţia excludea de la orice formă de control judecătoresc acte de comandament cu caracter militar.
Până la instaurarea regimului comunist, Constituţia României din anul 1938 a menţinut, în privinţa actelor de comandament cu caracter militar, aceeaşi reglementare ca şi Constituţia din anul 1923.
Legea contenciosului administrativ din 23 decembrie 1925, la art. 2 alin. (1) a prevăzut că puterea judecătorească nu are cădere de a judeca actele de guvernământ şi actele de comandament cu caracter militar, iar la art. 3 alin. (2) a stabilit că actele autorităţii militare puteau fi atacate în anumite condiţii.
Potrivit concepţiei legiuitorului interbelic, actele autorităţii militare erau acte administrative sau acte de administraţie militară şi includeau actele de numire a ofiţerilor, actele de înaintare în grad, actele de sancţionare, actele de punere în retragere, actele de pensionare, actele de reformă. Actele de administraţie militară erau, de regulă, atacate în contencios administrativ.
Comandamentele militare vizau conducerea armatei şi a celorlalte componente ale forţelor armate în timp de război, conducerea operaţiunilor militare: modificarea şi micşorarea trupelor, concentrarea lor pe linia de atac sau de apărare, atacul, înaintarea, retragerea etc. În timp de pace, comandamentale militare aveau ca scop pregătirea şi instruirea armatei, menţinerea capacităţii de luptă a trupei şi a tehnicii militare: înfiinţarea unităţilor militare, reorganizarea şi desfiinţarea unităţilor militare, transferarea unităţilor militare dintr-o garnizoană în alta, delimitarea zonelor de recrutare, concentrările de trupe pentru exerciţii, manevrele etc. Observăm că în perioada interbelică comandamentul era fundamentat pe ideea de organizare, de coordonare şi de comandă a trupei, de a ordona din punct de vedere militar. Comandamentul militar viza actele şi operaţiunile în legătură cu serviciul şi îndatoririle militare.
Exceptarea acestor acte de la controlul instanţelor de judecată a fost justificată prin necesitatea de a se asigura disciplina subordonaţilor faţă de ideea de prestigiu şi de autoritate a superiorilor, precum şi de condiţiile de unitate, capacitate şi rapiditate necesare operaţiunilor militare.
Curtea de Casaţie a definit, în jurisprudenţa sa, actele de comandament militar, reţinând că acestea desemnează toate actele făcute de autoritatea militară, în baza legii şi a regulamentelor, în vederea instruirii şi conducerii unităţilor militare sau stabilimentelor militare, de către şefii ierarhici.
În baza Legii contenciosului administrativ din anul 1925 instanţele au statuat că:
– ordinul de zi al inspectoratului de jandarmi pentru pedepsirea unui jandarm este un act al autorităţii militare, susceptibil de a fi atacat în contencios administrativ,
– actele autorităţilor militare vor putea fi atacate în contencios administrativ numai atunci când vizează trecerea în rezervă a militarilor şi numai în ce priveşte cuantumul pensiei, fiind inadmisibilă anularea unui decret prin care un ofiţer a fost trecut în rezervă,
– actul prin care Ministerul Apărării Naţionale refuză să încheie un contract de reangajare este exclus de la controlul în contencios administrativ,
– este exclus de la controlul în contencios administrativ actul prin care Ministerul Apărării Naţionale refuză să înainteze în grad un ofiţer,
– actul Ministerului Apărării Naţionale prin care se refuză recunoaşterea dreptului la soldă de reformă poate fi supus controlului instanţelor de contencios administrativ întrucât, deşi el emană de la o autoritate militară, el nu are, însă, caracterul unui act de comandament militar,
– actele Ministerului Apărării Naţionale cu privire la învăţământ sunt acte administrative de autoritate şi pot fi atacate în contencios administrativ.
În perioada regimului comunist, Legea nr. 1/1967 privind judecarea de către tribunale a cererilor celor vătămaţi în drepturile lor prin acte administrative ilegale, la art. 14 lit. a) a prevăzut exceptarea de la controlul judecătoresc a actelor administrative în legătură cu apărarea ţării, securitatea statului şi ordinea publică.
Sintagma „act de comandament cu caracter militar” a fost reintrodusă în dreptul românesc prin Legea nr. 29/1990 privind contenciosul administrativ, care la art. 2 lit. b) a prevăzut că aceste acte nu pot fi atacate în jutiţie.
Curtea Constituţională a fost sesizată cu controlul de constituţionalitate a dispoziţiilor art. 2 lit. b) din Legea nr. 29/1990. Potrivit Deciziei nr. 103 din 1 octombrie 1996, instanţa de contencios constituţional a respins excepţia, cu motivarea că Legea contenciosului administrativ nr. 29/1990, deşi anterioară Constituţiei, a stabilit anumite condiţii şi limite de exercitare a dreptului persoanei vătămate, prin care şi excluderea de la controlul instanţei de contencios a actelor de comandament militar. Limitele de exercitare a dreptului respectiv nu sunt de natură să obstrucţioneze exerciţiul acestuia, referindu-se numai la situaţii justificate prin interesul evident public la care se referă”.
Într-o altă decizie, Curtea Constituţională a reţinut: „faptul că legea nu a prevăzut care sunt actele de comandament militar ce nu pot fi atacate în justiţie nu intră sub incidenţa controlului de constituţionalitate, chiar dacă s-ar considera ca lipsa acestei precizări ar constitui o insuficienţă în reglementare”.
Prin dispoziţiile Ordinului Ministrului Apărării Naţionale M-126 din 18.12.1990, s-a dat o interpretare extensivă a noţiunii „act de comandament cu caracter militar”, ordinul menţionat prevăzând că: „În scopul interpretării exacte a unor prevederi ale legii contenciosului administrativ nr. 29/1990 privind contenciosul administrativ […] actele de comandament cu caracter militar care nu pot fi atacate în justiţie în temeiul art. 2 lit. b) din Legea nr. 29/1990 privind contenciosul administrativ includ toate actele administrative, emise potrivit legii, de organele Ministerului Apărării Naţionale”. Se poate observa că potrivit ordinului menţionat, erau excluse la de controlul în contencios administrativ inclusiv acele acte de „administraţie militară” (ordinele ministrului privind situaţia cadrelor militare).
În temeiul Ordinului M-126/1990, practica judiciară a vremii a respins iniţial acţiuni în contencios administrativ prin care se atacau ordine ale ministrului apărării de trecere în rezervă a militarilor, cu motivarea că respectivele acte sunt de comandament cu caracter militar. Prin Decizia nr. 118 din 23 martie 1992, Curtea Supremă de Justiţie – Secţia contencios administrativ a statuat că actele de comandament cu caracter militar – exceptate de la controlul pe calea contenciosului administrativ – includ, între altele, ordinele ministrului apărării naţionale privind numiri, eliberări, retrogradări, mutări, detaşări, treceri în rezervă, chemări în cadrele active ale armatei şi altele, care privesc situaţia militară a cadrelor militare. Această soluţie a Curţii Supreme a fost aplicată şi în cazul personalului militar încadrat în structurile Ministerului de Interne, având în vedere că dispoziţiile Legii nr. 80/1995 privind statutul cadrelor militare se aplicau în mod corespunzător şi ofiţerilor, maiştrilor militari şi subofiţerilor aparţinând Ministerului de Interne şi Ministerului Justiţiei, respectiv serviciilor de stat specializate în domeniul apărării şi siguranţei naţionale care, potrivit legii, au în structurile proprii personal militar.
La nivelul anului 1997 practica judiciară era deja schimbată, considerându-se că orice acte emise de autorităţile militare, străine de necesităţile propriu-zise ale acţiunilor militare, pot fi atacate pe calea contenciosului administrativ.
Într-o decizie se reţine că actele prevăzute de art. 2 lit. b) din Legea nr. 29/1990 a contenciosului administrativ sunt emise de autorităţile militare competente în scopul asigurării ordinii și disciplinei în cadrul unităţilor militare; actele care se includ în noţiunea „de comandament militar” trebuie să emane de la „autorităţi publice care au caracter de comandamente militare, prin comandamentul militar înţelegându-se o totalitate de trupe sub comanda unui șef determinat. În al doilea rând, trebuie să fie vorba de acte care au un cuprins de natură militară, referindu-se la serviciul și îndatoririle militare. La acestea se adaugă cerinţa ca toate aceste acte să cuprindă ideea de ordin, de comandă […]. Actele de comandament cu caracter militar sunt actele și măsurile privitoare la pregătirea și instrucţia militarilor, la mobilizare, concentrare, mișcări de trupe, repartiţia și desfacerea lor, la darea de comenzi, la manevre și operaţiuni militare la dispoziţii privitoare la ordinea și disciplina militară și altele asemănătoare. Prin urmare, orice alte acte emise de autorităţile militare străine de necesităţile propriu-zise ale acţiunilor militare, pot fi atacate pe calea contenciosului administrativ. Constatarea rămâne valabilă și pentru ipoteza în care se invocă vătămarea dreptului subiectiv al unui militar, care a fost eliberat din funcţia deţinută”.
Într-o altă decizie s-a stabilit că, în conformitate cu prevederile art. 2 lit. b) din Legea nr. 29/1990 a contenciosului administrativ, nu pot fi atacate în justiţie actele de comandament cu caracter militar. În sensul acestor dispoziţii legale, prin acte de comandament cu caracter militar se înţeleg actele emise de autorităţile militare competente, în scopul asigurării ordinii și disciplinei cadrelor militare în cadrul unităţilor militare, adică cele care privesc serviciul și îndatoririle militare și care cuprind ideea de ordine, de comandă. Astfel de acte privesc problemele strict militare, referitoare la activităţile din cadrul forţelor armate, specifice organizării militare, care presupun dreptul comandanţilor de a da ordine subordonaţilor cu privire la conducerea trupei sau la îndeplinirea serviciului militar. În concluzie, ordinul de destituire din funcţie nu poate intra în această categorie de acte.
Într-o altă cauză, reclamantul C.N. a contestat actul prin care a fost retrogradat din funcția de ofițer specialist I, în funcția de ofițer specialist III prevăzută cu același grad militar. Apărarea, susținută de Ministerul de Interne, că nu poate fi atacat în justiție respectivul act administrativ întrucât a fost adoptat în exercitarea atribuțiilor de control ierarhic a fost respinsă de instanţă. Instanţa a considerat că apelarea la condițiile generale de organizare și funcționare a Ministerului de Interne nu constituie control ierarhic, punctual, expres prevăzut pentru cazul dat, după cum nota de constatare întocmită nu poate fi considerată un act de comandament militar, „de natură a afecta în mod direct și nemijlocit, capacitatea de apărare a țării, atât pe timp de pace, cât și de război”. De asemenea, Ordinul emis de Ministrul Apărării Naționale, prin care reclamantul a fost trecut în rezervă nu constituie act de comandament, aşadar nu este exceptat de la controlul instanței de contencios administrativ, conform art. 2 lit. b) din Legea nr. 29/1990.
Reglementarea şi practica judiciară în baza Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ
Proiectul Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ prevedea la art. 5 alin. (1) lit. b) că nu pot fi atacate în contenciosul administrativ actele de comandament cu caracter militar, pe care le definea în art. 2 lit h) ca acte administrative referitoare la „problemele strict militare ale activităţii din cadrul forţelor armate, specifice organizării militare, care presupun dreptul comandanţilor de a da ordine subordonaţilor în aspecte privitoare la conducerea trupei, în timp de pace sau război, sau, după caz, la îndeplinirea serviciului militar. Sunt asimilate actelor de comandament cu caracter militar, actele administrative emise în timp de război, a stării de asediu sau a celei de urgenţă, precum şi cele care privesc apărarea, securitatea naţională, participarea României la acţiuni de menţinere a securităţii internaţionale şi la apărare colectivă, în sisteme de alianţă militară, precum şi la acţiuni de menţinere sau restabilire a păcii”.
Constituţia României din anul 1991, în forma iniţială, nu a conţinut prevederi referitoare la actele de comandament cu caracter militar, însă după revizuirea din anul 2003, Legea fundamentală a prevăzut în art. 126 alin. (6) că actele de comandament cu caracter militar sunt exceptate de la controlul în contencios administrativ.
Potrivit punctului de vedere al Avocatului Poporului referitor la propunerea legislativă privind Legea contenciosului administrativ, definiţia propusă actelor de comandament cu caracter militar şi asimilarea unor acte administrative cu actele de comandament cu caracter militar ar impune anumite condiţii şi restricţionări în soluţionarea litigiilor care ar avea ca obiect asemenea acte. Din formularea art. 126 alin. (6) din Constituţie, rezultă că nu orice acte cu caracter militar sunt exceptate de la controlul în contencios administrativ, ci numai cele de comandament.
Potrivit punctului de vedere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie referitor la propunerea legislativă privind Legea contenciosului administrativ, dispoziţiile art. 5 din proiect trebuie corelate cu decizia Curţii Constituţionale nr. 293/2004, prin care se dă o interpretare restrictivă art. 126 alin. (6) din Constituţie.
Potrivit deciziei Curţii Constituţionale nr. 293/2004, critica de neconstituţionalitate cu care aceasta a fost sesizată a vizat dispoziţiile art. 2 lit. a) teza a treia partea întâi din Legea nr. 29/1990, potrivit cărora actele administrative referitoare la siguranţa internă şi externă a statului sunt exceptate de la controlul judecătoresc, ceea ce, în opinia autorului excepţiei, îngrădeşte dreptul de acces liber la justiţie. În legătură cu prevederile de lege criticate, Curtea a constatat că acestea sunt contrare dispoziţiilor art. 126 alin. (6) teza întâi din Constituţie, republicată, care prevăd: „Controlul judecătoresc al actelor administrative ale autorităţilor publice, pe calea contenciosului administrativ, este garantat, cu excepţia celor care privesc raporturile cu Parlamentul, precum şi a actelor de comandament cu caracter militar.” Or, dispoziţiile constituţionale trebuie interpretate restrictiv, orice altă excepţie reprezentând o adăugare la Constituţie, nepermisă de caracterul suprem al acesteia şi de preeminenţa sa în raport cu ansamblul legislaţiei infraconstituţionale. Aşa fiind, întrucât actele administrative privitoare la siguranţa internă şi externă a statului, la care se referă textul ce face obiectul excepţiei de neconstituţionalitate, nu se regăsesc printre excepţiile prevăzute în mod expres de art. 126 alin. (6) din Constituţie, republicată, rezultă că acestea sunt susceptibile de a fi supuse controlului judecătoresc. Având în vedere contrarietatea textului de lege criticat cu prevederile art. 126 alin. (6) din Legea fundamentală Curtea a constatat, în baza art. 154 alin. (1) din Constituţie, că prevederile art. 2 lit. a) teza a treia partea întâi din Legea nr. 29/1990 nu mai sunt în vigoare.
Urmare criticilor formulate în doctrină şi de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi Avocatul Poporului, prin prisma deciziei Curţii Constituţionale nr. 293/2004, definiţia propusă iniţial actelor de comandament cu caracter militar a fost modificată, fiind restrânsă la actele care, tradiţional, în perioada interbelică, fuseseră incluse în sfera acestei noţiuni, respectiv la cele privind comanda armatei, textul art. 2 alin. (1) lit. l) din Legea nr. 554/2004 vizând „actul administrativ referitor la problemele strict militare ale activității din cadrul forțelor armate, specifice organizării militare, care presupun dreptul comandanților de a da ordine subordonaților în aspecte privitoare la conducerea trupei, în timp de pace sau război ori, după caz, la îndeplinirea serviciului militar.”
Potrivit doctrinei contemporane, noţiunea „acte de comandament cu caracter militar” din Legea nr. 554/2004 desemnează actele care vizează comanda armatei, redimensionarea trupelor, concentrarea trupelor, înfiinţarea sau desfiinţarea de unităţi militare, ordonarea unor manevre. Au caracter de comandament militar şi ordonanţele militare care creează obligaţii noi, din raţiuni exclusiv militare, şi care se adresează populaţiei civile, cum sunt acelea care dispun, în zona de operaţiuni sau într-o zonă limitrofă, reguli de comportament neprevăzute de actele normative (de exemplu, ordonanţele prin care se interzice circulaţia auto sau pietonală într-o zonă minată sau actele prin care se dispun măsuri de camuflaj, în scopul protejării populaţiei).
Nu sunt exceptate de la controlul în contencios administrativ actele privind statutul cadrelor militare, actele pur administrative, privind organizarea şi funcţionarea autorităţilor publice care acţionează în domeniul apărării şi contractele administrative încheiate de structurile armatei. De asemenea, nu au caracter de comandament militar ordonanţele care prevăd obligaţia de depunere temporară a armelor, muniţiilor şi materialelor explozive deţinute de populaţie sau obligaţia de prezentare a acestor obiecte la control ori interdicţia portului de uniforme.
În practica instanţelor de judecată s-a statornicit concluzia potrivit căreia sunt exceptate de la controlul în contencios administrativ numai actele administrative care se referă strict la problemele militare ale activităţii din cadrul forţelor armate, specifice organizării militare, care presupun dreptul comandanţilor de a da ordine subordonaţilor în aspecte privind conducerea trupei, în timp de pace sau război ori referitor la îndeplinirea serviciului militar. Orice alte acte emise de autorităţile militare, străine de necesităţile propriu-zise ale acţiunilor militare, cum ar fi și ordinele de trecere în rezervă ale militarilor, nu sunt acte de comandament militar și pot fi cenzurate pe calea contenciosului administrativ.
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a considerat admisibilă acţiunea în anularea Ordinului ministrului Apărării Naționale nr. MP 621 din 15 decembrie 2011, prin care s-a dispus rechemarea reclamantului din misiunea internaționala desfășurată în Afganistan, unde îndeplinea funcția de comandant pluton 3/compania 1 Infanterie/Batalionul 1 Manevra.
Într-o altă cauză, în raport cu conţinutul normativ al art. 4 din Legea nr. 554/2004 forma în vigoare la data pornirii litigiului, instanţa a considerat că este admisibilă invocarea excepţiei de nelegalitate a dispozițiilor unor acte administrative cu caracter normativ emise de Guvernul României și de Ministerul Apărării Naționale cu privire la drepturile personalului trimis în misiune permanentă în străinătate. În aceeaşi cauză, reclamantul a invocat şi excepția de nelegalitate a Ordinului nr. B4/2528 din 20 noiembrie 2009, emis de locțiitorul șefului Direcției personal și mobilizare din Statul Major General şi a arătat, în principal, că acesta a fost adoptat fără consultarea/acordul său, că a fost modificat programul de lucru desfășurat în Comandamentul Aliat întrunit al Forței de la Neapole, în condițiile în care lanțul de comandă al instituției era încheiat la Comandamentul Suprem al Forțelor Aliate din Europa și nicidecum de autoritățile românești. Ministerul Apărării Naţionale a susţinut că Ordinul nr. B4/2528 din 20 noiembrie 2009 nu este un act administrativ, astfel că nu poate fi invocată o excepţie de nelegalitate în privinţa acestuia. Curtea de apel a constatat că este inadmisibilă excepția de nelegalitate în ceea ce privește Ordinul B4/2528 din 20 noiembrie 2009, apreciind că acesta nu reprezintă un act administrativ. Potrivit instanţei, din cuprinsul ordinului atacat rezultă că acesta a fost emis în vederea aplicării ordinului M.Ap.N – M.S. nr. 118 din 11 noiembrie 2009 și în baza aprobării Șefului Statului Major General pe raportul nr. F-1732 din 19 noiembrie 2009, astfel că actul anterior menționat, criticat de reclamant pe calea excepției de nelegalitate, nu constituie un act administrativ, ci o adresă de informare a destinatarilor precizați în cuprinsul său, cu privire la modalitatea de aplicare a art. 10 din Legea nr. 329/2009, astfel cum a fost dispusă această modalitate prin ordinul M. Ap.N – M.S. nr. 118 din 11 noiembrie 2009.
Într-o altă cauză, reclamantul S.N. a solicitat obligarea Serviciului Român de Informații să întocmească documentația prevăzută de lege, cu propunerea de acordare a gradului de general de brigadă la trecerea în rezervă și înaintarea acesteia Președintelui României, precum și completarea și modificarea Ordinului Directorului Serviciului Român de Informații nr. 0631 din 02 august 2007 prin care reclamantul a fost trecut în rezervă pentru limită de vârstă în conformitate cu prevederile Legii nr. 80/1995 privind statutul cadrelor militare. Instanţa de judecată nu a împărtăşit teza avansată de Serviciul Român de Informaţii, în sensul că în ordinul de trecere în rezervă a unui cadru militar este un act de comandament militar exceptat de la controlul contenciosului administrativ în conformitate cu art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 554/2004, întrucât actul atacat nu se încadrează în definiţia legală dată noţiunii de act de comandament militar. Temeiul solicitării reclamantului l-a constituit art. 66 alin. (3) din Legea nr. 80/1995 introdus prin O.U.G. nr. 90/2001 potrivit căruia: „Coloneilor și comandorilor în activitate, care au o vechime în grad de minimum 5 ani și au fost încadrați în această perioadă de cel puțin 3 ani în funcții prevăzute în statele de organizare cu grad de general sau similare și care au fost apreciate în ultimii 3 ani cu calificativul «foarte bine», la trecerea în rezervă sau direct în retragere li se acordă gradul de general de brigadă cu o stea, respectiv de general de flotilă aeriană cu o stea sau contraamiral de flotilă cu o stea și vor fi trecuții în rezervă sau direct în retragere cu noul grad”. Instanţa a respins acţiunea ca inadmisibilă întrucât reclamantul nu a urmat procedura administrativă prealabilă prevăzută de art. 7 din Legea nr. 554/2004.
Din analiza doctrinei şi practicii judiciare contemporane se poate concluziona că actul de comandament militar se referă, conform art. 2 alin. (1) lit. l) din Legea nr. 554/2004, la problemele strict militare ale activității din cadrul forțelor armate, specifice organizării militare. De asemenea textul de lege adaugă sintagma potrivit căreia actul de comandament militar se referă la dreptul comandanților de a da ordine subordonaților în aspecte privitoare la conducerea trupei ori, după caz, la îndeplinirea serviciului militar. Exprimarea legiuitorului vizează expres categoria juridică a forțelor armate, sintagmă ce se lămurește în principal prin intermediul sursei originare, respectiv art. 118 din Legea fundamentală.
III. Noţiunea de „forţe armate”. Atribuţia Preşedintelui României de „comandant al forţelor armate”
Potrivit definiţiei de la art. 2 alin. (1) lit. l) din Legea nr. 554/2004 există o strânsă legătură între actul de comandament militar şi activitatea cu caracter militar a forțelor armate. Sintagma „forţele armate” este utilizată ca denumire marginală a art. 118 din Constituţie, în timp ce primul alineat al articolului se referă la „armată”, al doilea alineat la „sistemul naţional de apărare”, iar alineatul al treilea la „celelalte componente ale forţelor armate”. Pentru a înţelege raportul dintre cele trei noţiuni armată-forţe armate-sistem naţional de apărare, trebuie să apelăm la elemente de drept constituţional şi la legislaţia specială.
Din punct de vedere militar, armata a fost definită ca un conglomerat unitar de structuri, forţe şi unităţi militare, organizate pe principii stricte de disciplină şi ierarhie militară, înzestrate cu contingente militare şi tehnică militară de luptă. Din punct de vedere politic, armata este un instrument prin care sunt apărate suveranitatea şi independenţa naţiunii, ordinea constituţională. Armata este o forţă publică instituită prin voinţa unei Adunări Constituante şi subordonată exclusiv poporului, împotriva căruia îi este interzis să acţioneze cu forţe militare înzestrate cu capacitate de distrugere. Armata este văzută şi ca un instrument de politică externă, întrucât contribuie la realizarea unor obiective cuprinse în tratate internaţionale la care România este parte. Din punct de vedere al dreptului administrativ, armata face parte din categoria serviciilor publice.
În ce ne priveşte, considerăm că noţiunea de „forţe armate” din cuprinsul definiţiei legale a actelor cu comandament militar, reflectată la art. 2 alin. (1) lit. l) din Legea nr. 554/2004, trebuie înţeleasă în sensul constituţional al acestei sintagme. Art. 118 alin. (1) din Constituţie reglementează scopul armatei, acela de a garanta suveranitatea, independenţa şi unitatea statului, integritatea teritorială a ţării şi democraţia constituţională. Mai trebuie să avem în vedere că o interpretare pur gramaticală a termenului „forţele armate” nu trebuie să ne conducă la eroarea că armata ar fi o forţă independentă în stat. Potrivit Constituţiei, există un control civil asupra forţelor armate, în sensul că acestea se supun autorităţii statului şi se subordonează exclusiv voinţei poporului român [art. 118 alin. (1) şi (3) din Constituţie], sub conducerea Preşedintelui României [art. 92 alin. (1)], activitatea acestora fiind coordonată de un organ colegial, de rang constituţional – Consiliul Suprem de Apărare a Ţării (art. 119), supus controlului parlamentar [art. 65 alin. (2) lit. c)-h)].
Considerăm că art. 118 din Constituţie nu se referă doar la o structură a forţelor armate, întrucât chiar dacă la alin. (1) din art. 118 Legea fundamentală menţionează doar armata, la alin. (3) din acelaşi articol prevede că dispoziţiile alin. (1) şi (2) se aplică şi celorlalte „componente ale forţelor armate stabilite potrivit legii”.
Legea apărării naţionale a României nr. 45/1994 prevede că forţele destinate apărării se compun din forţele armate şi forţele de protecţie.
Forţele armate cuprind armata, mari unităţi şi unităţi din subordinea Ministerului de Interne, cele ale serviciilor de informaţii ale statului şi alte formaţiuni de apărare armată organizate potrivit legii.
Armata este componenta de bază a forţelor armate, care asigură, pe timp de pace şi la război, integritatea într-o concepţie unitară a activităţilor tuturor forţelor participante la acţiunile de apărare a ţării. Armata are în organizare: organele centrale ale Ministerului Apărării, categoriile de forţe şi organele militare teritoriale. Art. 2 din Legea nr. 346/2006 prevede că Armata României este un sistem în care sunt cuprinse structuri centrale, structuri şi forţe ale Ministerului Apărării.
Apărarea naţională cuprinde ansamblul de măsuri şi activităţi adoptate şi desfăşurate de Statul Român în scopul de a garanta suveranitatea naţională, independenţa şi unitatea statului, integritatea teritorială a ţării şi democraţia constituţională. Sistemul naţional de apărare cuprinde: conducerea, forţele, resursele şi infrastructura teritorială.
Conducerea sistemului naţional de apărare este un atribut exclusiv şi inalienabil al autorităţilor constituţionale ale statului şi se realizează de către Parlament, Preşedintele României, Consiliul Suprem de Apărare a Ţării, Guvernul României, Ministerul Apărării şi autorităţile administraţiei publice cu atribuţii în domeniul apărării naţionale. Conducerea acţiunilor militare la nivel strategic, în caz de agresiune armată, la instituirea stării de asediu, declararea stării de mobilizare sau a stării de război se realizează, potrivit art. 8 alin. (1) din Legea nr. 45/1994, prin Centrul naţional militar de comandă. Pe timpul agresiunii şi al stării de asediu, stării de mobilizare sau al stării de război, Centrul naţional militar de comandă se subordonează direct Consiliului Suprem de Apărare a Ţării. Pe timp de pace, Centrul naţional militar de comandă funcţionează, ca nucleu, în subordinea Statului Major General. Numirea în funcţie a comandantului Centrului naţional militar de comandă se face de către Preşedintele României, la propunerea ministrului apărării naţionale.
Putem observa că, în cadrul sistemului naţional de apărare, Preşedintele României asigură o conducere politică şi administrativă, conducerea operaţiunilor militare propriu-zise fiind în competenţa Centrului naţional militar de comandă. În acest context se pune problema care este, potrivit art. 92 alin. (1) din Constituţie şi legilor speciale, sfera atribuţiilor Preşedintelui României referitor la conducerea forţelor armate. Întrebarea este legitimă întrucât urmărim să aflăm dacă preşedintele poate emite, în calitatea sa de comandant al forţelor armate, acte cu caracter de comandament militar, exceptate de la controlul în contencios administrativ.
Potrivit doctrinei, rolul constituţional al preşedintelui, întemeiat pe art. 80 din Constituţie, precum şi atribuţiile şefului statului în domeniul apărării, întemeiate pe art. 92 din Constituţie nu presupun emiterea unor acte cu caracter militar, ci a unor acte cu caracter politic. Această concluzie rezultă din faptul că preşedintele nu conduce operaţiuni militare propriu-zise, ci doar le aprobă, deşi se poate admite că ar putea să le şi iniţieze, din punct de vedere strategic şi tactic. Cu toate acestea, nu trebuie înţeles că actele preşedintelui emise în exercitarea atribuţiei prevăzută la art. 92 din Constituţie, nu sunt acte de comandă, de autoritate statală. Deşi colaborează cu alte organisme statale (în principal cu parlamentul şi cu guvernul) pentru exercitarea calităţii sale de comandant al forţelor armate, Preşedintele României este titularul exclusiv al atribuţiei reglementată la art. 92 din Constituţie. Această atribuţie exclusivă a preşedintelui este explicabilă întrucât comandantul forţelor armate nu este o funcţie conferită sau câştigată, ci este o demnitate publică încredinţată şefului statului, pe întreaga durată a mandatului, prin voinţa normativă a Adunării Constituante. Exclusivitatea acestei atribuţii implică concluzia potrivit căreia Legea fundamentală lasă la latitudinea preşedintelui să aprecieze caracterul acţiunilor pe care le consideră ameninţări la adresa independenţei naţionale şi a integrităţii teritoriale a ţării, precum şi oportunitatea luării măsurilor prevăzute la art. 92 din Constituţie. Aceasta se explică întrucât, potrivit art. 80 din Constituţie, Preşedintele României este garantul independenţei naţionale şi al integrităţii teritoriale şi, în această calitate, şeful statului are obligaţia constituţională de a garanta existenţa statului şi de a-l apăra împotriva oricărei ameninţări armate sau de altă natură. Măsurile reglementate la art. 92 din Constituţie au ca premisă caracterul militar al ameninţărilor, iar titularul funcţiei de comandant al forţelor armate poate să recurgă la toate măsurile legale pentru a-şi exercita funcţia respectivă, cu respectarea Constituţiei şi a legilor speciale.
Putem concluziona că funcţia de comandant al forţelor armate vizează coordonarea tuturor acţiunilor militare şi de altă natură, care au ca obiectiv apărarea ţării şi a securităţii naţionale împotriva oricărui act care ar ameninţa independenţa naţională, unitatea şi integritatea teritorială a ţării. Chiar dacă măsurile prevăzute de art. 92 alin. (2)-(3) din Constituţie au ca premisă ameninţări la adresa independenţei naţionale şi a integrităţii teritoriale, calitatea Preşedintelui României de comandant al forţelor armate nu se exercită numai în cazul unui conflict armat. Exercitarea acestei funcţii de demnitate publică nu este condiţionată de existenţa stării de război, ci ea presupune autoritatea exclusivă a şefului statului asupra tuturor structurilor specializate şi cu atribuţii de apărare.
Deşi funcţia de comandant al forţelor armate nu are o semnificaţie militară, ci una politică, dar care implică exercitarea autorităţii de stat, şeful statului poate emite, în calitatea sa de comandant al forţelor armate, acte cu caracter de comandament militar, exceptate de la controlul în contencios administrativ.
IV. Decretele Preşedintelui României privind mandatul şefului Statului Major al Apărării sunt acte de comandament cu caracter militar?
În anul 2019 Curtea de Apel Bucureşti a fost sesizată cu două cauze, având ca părţi reclamantul Ministerul Apărării Naționale şi pârâţii Preşedintele României şi Administraţia Prezidenţială şi având ca obiect suspendarea executării, respectiv anularea decretului nr. 1331 din 28 decembrie 2018 emis de Președintele României cu privire la prelungirea mandatului șefului Statului Major al Apărării.
Decretul contestat a fost publicat în Monitorul Oficial al României şi a fost emis în temeiul prevederilor art. 92 alin. (1), art. 94 lit. c) şi ale art. 100 din Constituţia României, ale Legii nr. 80/1995 privind statutul cadrelor militare, precum şi ale Legii nr. 346/2006 privind organizarea şi funcţionarea Ministerului Apărării Naţionale. Prin decretul nr. 1331/2018, Preşedintele României a luat act de lipsa unei propuneri de numire, potrivit legii, în funcţia de şef al Statului Major al Apărării, a reţinut necesitatea asigurării continuităţii conducerii armatei, în condiţiile în care mediul regional şi internaţional de securitate se află în continuă schimbare, a avut în vedere rezultatul dezbaterilor din cadrul şedinţei Consiliului Suprem de Apărare a Ţării din data de 28 decembrie 2018 şi a dispus că „Domnului general [C.Gh.N.I], numit prin Decretul nr. 950/2014, i se prelungeşte mandatul de şef al Statului Major al Apărării cu un an”. Potrivit dispoziţiilor art. 39 alin. (5) din Legea 346/2006 privind organizarea si funcţionarea Ministerului Apărării Naţionale „şeful Statului Major al Apărării este militarul cu rangul de conducere cel mai înalt din armată, numit de Preşedintele României, la propunerea ministrului apărării naţionale, cu avizul prim-ministrului, pentru o perioadă de 4 ani, cu posibilitatea de prelungire cu până la un an. În funcţia de şef al Statului Major al Apărării poate fi numit locţiitorul acestuia sau unul dintre şefii categoriilor de forţe ale armatei“.
Instanța de judecată a avut de stabilit, în cadrul respectivelor litigii, natura și regimul juridic ale decretului prezidențial de prelungire a mandatului șefului Statului Major al Apărării, respectiv de a determina dacă poate efectua un control de legalitate al respectivului act sau el este exceptat de la controlul în contencios administrativ. Cele două completuri sesizate au avut o optică diferită asupra admisibilităţii atacării respectivului decret în contencios administrativ.
În litigiul care a avut ca obiect suspendarea, în temeiul art. 14 din Legea nr. 554/2004, a executării decretului menţionat, prin sentința civilă nr. 16 din 31 ianuarie 2019 Curtea de Apel București, Secţia a VIII-a Contencios administrativ şi fiscal, între altele, a respins excepţia inadmisibilităţii cererii de suspendare a executării decretului nr. 1331/2018, a admis cererea reclamantului şi a dispus suspendarea executării respectivului act administrativ, până la pronunţarea instanţei de fond, învestită cu cererea în anularea aceluiaşi act administrativ.
Inadmisibilitatea cererii de suspendare a executării decretului a fost invocată de pârâta Administrația Prezidențială, însă nu în baza art. 5 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 554/2004, ci, între altele, în raport cu prevederile art. 5 alin. (3) din Legea nr. 554/2004. Potrivit art. 5 alin. (3) din Legea nr. 554/2004: ,,În litigiile referitoare la actele administrative emise pentru aplicarea regimului stării de război, al stării de asediu sau al celei de urgenţă, cele care privesc apărarea şi securitatea naţională ori cele emise pentru restabilirea ordinii publice, precum şi pentru înlăturarea consecinţelor calamităţilor naturale, epidemiilor şi epizootiilor nu sunt aplicabile prevederile art. 14.”
Instanţa de judecată a constatat că decretul nr.1331/2018 prin care se prelungește mandatul domnului C.Gh.N.I de șef al Statului Major al Apărării cu un an nu este un act administrativ care să vizeze apărarea și securitatea națională. Instanţa nu a invocat însă incidenţa finelui de neprimire reglementat la art. 5 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 554/2004.
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia Contencios administrativ şi fiscal, prin decizia nr. 1937 din 9 aprilie 2019, a admis recursul formulat împotriva sentinţei nr. 16 din 31 ianuarie 2019, a casat în parte sentinţa şi rejudecând cererea de suspendare a executării decretului nr.1331/2018, a admis excepția inadmisibilității şi a respins ca inadmisibilă respectiva cerere. În motivarea deciziei sale, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a reţinut, între altele, că în litigiul privind anularea aceluiaşi decret, Curtea de Apel București, Secţia a IX-a Contencios administrativ şi fiscal a respins ca inadmisibilă acţiunea având ca obiect anularea decretului şi că respectiva soluţie, deşi nu este definitivă, are putere de lucru judecat relativă, astfel că se impune şi în litigiul privind suspendarea executării decretului.
În litigiul care a privit, între altele, anularea aceluiaşi decret, Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a IX-a Contencios administrativ şi fiscal prin sentința nr. 79 din 29 martie 2019 a dispus respingerea ca inadmisibilă a acţiunii, constatând că decretul nr. 1331/2018 este act de comandament cu caracter militar, exceptat de la controlul în contencios administrativ.
Potrivit instanţei, Președintele României are atribuţia legală de a numi șeful Statului Major al Apărării pe baza criteriilor de selecție stabilite de lege, în dispută fiind interpretarea ce se dă tezei prelungirii mandatului acestuia referitor la existența sau nu a unei simetrii cu procedura de numire inițială în funcție. Instanța a constatat că există o deosebire de tratament juridic între numirea în funcția de șef al Armatei, adică a șefului Statului Major al Apărării – unde este cerută expres de lege atât propunerea de numire transmisă de ministrul apărării naționale, cât și avizul primului ministru cu privire la această propunere – și prelungirea mandatului titularului funcției respective, unde legiuitorul nu face nicio mențiune similară cu ipoteza numirii. Aşadar, textul art. 39 alin. (5) din Legea nr. 346/2006 (în forma în vigoare la momentul emiterii decretului) este neclar în privința condițiilor de ordin procedural cerute în vederea prelungirii mandatului de şef al Statului Major al Apărării, anume dacă sunt sau nu necesare propunerea ministrului apărării naționale și avizul primului ministru, ca în ipoteza numirii în această funcție militară sau, dimpotrivă, aceste două etape prealabile nu mai sunt necesare. Trecând, însă, peste neclaritatea dispoziţiilor legale, instanţa a subliniat că Președintele României își exercită atribuțiile și competențele în principal direct pe baza prevederilor constituționale. Deşi în cazul numirii şefului Statului Major al Apărării nu există o dispoziţie constituţională privind numirea acestuia de către preşedinte, în Constituţie este reglementată calitatea preşedintelui de comandant al forţelor armate. Această calitate se concretizează inclusiv prin atribuţiile legale referitoare la apărarea ţării, prevăzute în legislaţia infraconstituţională (atribuţii de comandă efectivă, de aprobare a unor măsuri militare sau de numire în funcţii militare).
Aşadar, atribuţia preşedintelui de a numi şeful Statului Major nu este un element de curtoazie a legiuitorului faţă de şeful statului, numirea şefului Statului Major fiind o atribuţie a preşedintelui potrivit art. 94 lit. c) din Constituţie, justificată prin calitatea constituţională a preşedintelui de comandant al forţelor armate.
În calitatea sa de comandant al forțelor armate, potrivit art. 92 alin. (1) din Constituție, Președintele României este îndrituit să ordone, să dispună măsuri prin care se asigură actul de comandă militară a forțelor armate. Conducerea trupei, precum și îndeplinirea serviciului militar, unde trăsăturile esențiale sunt date de piramida organizării militare, implică includerea în categoria actelor de comandă militară în sensul art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 554/2004 și orice măsură de numire la comanda unor structuri sau entități militare, în interiorul piramidei ,,forțelor armate”, în sensul dat de art. 118 din Constituție, a cadrelor militare împuternicite să exercite funcții militare specifice.
În opinia instanţei, tiparul funcționării regulilor militare intra-sistem, de exemplu numirile în funcțiile militare în interiorul forțelor armate se circumscrie actelor de comandament militar, numirile fiind atributul comandanților ierarhic superiori. Piramida forțelor armate se extinde până la cea mai înaltă funcție militară, art. 39 alin. (5) din Legea nr. 346/2006 stabilind că şeful Statului Major al Apărării este militarul cu rangul de conducere cel mai înalt din armată. Același text de lege prevede că șeful Statului Major al Apărării se numește de Președintele României, logica acestei norme juridice fiind în corelare cu prevederile art. 92 alin. (1) din Constituție, care consacră pentru șeful statului calitatea de comandant al forțelor armate. Prin această prevedere cuprinsă în textul constituțional, șeful statului devine parte a sistemului forțelor armate, fiind șeful suprem al acestora în sensul dat de art. 118 din Constituția României, astfel că actele sale emise în privința forțelor armate, ca acte ce vizează protejarea unui interes legitim general, interes public, de apărare națională, intră în logica actelor de comandă militară, devenind acte de comandament militar.
Natura juridică de act de comandament militar a acestui tip de decret se mai poate desprinde și din următorul exemplu: în cazul în care decretul ar fi fost atacat în justiție de unul dintre generalii cu vocație la numirea în funcția de șef al Armatei, se poate imagina o soluție judecătorească, absurdă, de numire pe un canal ocolit a altei persoane decât aceea aleasă de șeful statului, dacă acțiunea acestui reclamant, ipotetic, ar fi admisă. În această ipoteză s-ar încălca în mod flagrant prevederile constituționale, care stabilesc atribuții exclusive ale Președintelui României. S-ar ajunge la o extindere nelegală a competențelor instanțelor de judecată consecutivă unei tendințe de judiciarizare excesivă și nejustificată a unor situații care, de plano, sunt caracterizate ca fine de neprimire pentru că aparțin categoriei actelor din sfera competențelor constituționale exclusive ale altor puteri.
V. Concluzii
În calitatea sa de comandant al forţelor armate, Preşedintele României are putere discreţionară în ce priveşte numirea şefului Statului Major al Apărării, cu respectarea operaţiunilor administrative şi a condiţiilor pe care trebuie să le îndeplinească persoana propusă pentru funcţia respectivă. Din perspectiva dreptului administrativ, actul administrativ (decretul) de numire în funcţia de şef al Statului Major sau de prelungire a mandatului celui aflat în funcția militară cea mai înaltă poate fi considerat că întruneşte trăsăturile unui act de comandament militar, astfel că, potrivit art. 126 alin. (6) din Constituție, respectiv art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, apare ca inadmisibilă o contestare în justiție a respectivului act.
Conf. univ. dr. Silviu-Gabriel Barbu
Universitatea din București, Facultatea de Drept și Universitatea „Transilvania” din Brașov, Facultatea de Drept
Fost judecător la Curtea de Apel București
Dr. Cristina-Maria Florescu
Publicat în Curierul Judiciar nr. 6/2021.